中国法制史教程

所谓中国法制史，现在基本上公认有两个含义：一是作为历史概念使用，二是作为学科概念使用。作为历史概念，中国法制史指的是中国法律制度发展的历史本身，是一种历史的存在，是过去时空存在的东西。作为科学概念，中国法制史则是指研究中国历史上的法律制度、法律文化、法律思想、法律实践，传播法制史知识的现代专门学科，所以现在称为中国法制史学。

中国法制史的时间跨度大，地域辽阔，对象广泛，内容丰富，可以归纳为如下几个方面：（1）中国历史上的立法活动、立法成果，包括立法体制、立法社会背景、立法根据、立法程序、立法过程，以及因立法而产生的各种形式的法律规范。（2）中国历史上的司法状况，包括司法行政体制、司法体制、诉讼制度、审判制度、刑罚处置等具体的司法活动，以及与司法密切相关的司法设施，如刑具、监狱、公堂、强制劳动场所、流放等等。（3）中国历史上的立法和司法对历史和现代所产生的影响，包括法律与社会、法律与现实、法制的社会效益及对后世的影响。（4）中国历史上产生过的法律思想和有关法律的各种学说，也是中国法制史的主要内容。（5）中国历史上政治制度、经济制度、社会活动及文化传统，是研究中国法制史不可忽略的问题。（6）中国历史上对于法律的运用，对司法工作和行政的监察，对司法人员的培养、任用、考核等司法行政管理，也是研究中国法制史所不能忽略的问题。（7）中华法系是世界文化遗产，有必要将之纳入世界范围进行评价，而世界范围对中华法系的看法，也应该是中国法制史研究的内容。

上述七个方面构成中国法制史的主体，并通过国家的强制力保证执行。这些方面曾经促进国家的发展，调节过社会矛盾，强化国家的统治，因而对中国历史的发展曾经起过一定的促进作用。但这些方面又是不断地发展变化，有时也严重地阻碍社会的发展，对中国历史的发展也曾经有过阻碍作用。再加上统治者所制定法律制度，总是无法持久健全，必然滋长着腐败和腐朽。

第二节中国法制史的特点

中国有六千年文明史，有确凿史料记载的中国法制也已经有近五千年，在这漫长的发展过程中，中国法制沿革大体清晰，内容比较集中，特点也很突出。主要表现在：（1）君主专制、个人集权与宗法血缘关系、婚姻裙带关系贯穿着中国法制史的始终，无论是中国古代，还是北洋政府、国民党南京政府，甚至包括现代中国，在不同程度上都存在这些问题，这也是中国法制史的明显特点。（2）政权与神权相结合，以神权作为论证政权合理性的依据，以政权和神权为制定法律的标准，是一切剥削阶级政权的共同手段。（3）法律制度与伦理道德相结合，儒家学术思想长期影响古代法律制度，在法律现代化的过程中，伦理道德和传统思想依然是法律现代化所难以回避的问题。（4）贵族特权和官僚政治伴随着中国法制史的始终，专制主义中央集权制度的日益加强，显示出法制的集权化、严密化、严酷化和任意化的特点。（5）在高度君主集权制度下，行政权力包揽一切，在长期实行人治的情况下，使中国法制史出现人治的特点。（6）法律公开宣布不平等，肯定社会等级差别，承认特殊权利阶层，对不同的阶层采用不同的刑罚，既是中国法制史发展的过程，也是重要的特点。（7）中国一直是地域辽阔的多民族的国家，不论是以汉族统治集团为主，还是以其他民族统治集团为主建立的政权，都曾经实行“因俗而治”的法制。

第三节中国法制史的研究和参考书：

一、中国法制史学的研究概况

（一）中国法制史学形成前期的研究 法制史是总结前人经验的，有尊崇历史习惯的古人，对此曾经在不同程度上给予重视。从整体来看，古代对法律制度的研究，基本上是局限与对法律的解释、注释和法律应用方面，这是因为，中国自秦代禁止私人学习、教授和解释法律所带来的影响。随着社会的发展，法律在实际应用过程中的问题渐渐引起人们的重视，尤其是一些从事司法工作和负有司法责任的地方官员，他们在实际工作中存在法律应用问题。于是结合实际工作来解释法律和依照法律谈办案要略的著述开始增多，这在明清时期最为突出。1902年，清政府成立一个编纂法律的官署，由经验丰富的官员、近代法学家沈家本担任主管。前期的两千多年，法制史虽然一直没有中断过研究，但没有形成专门的学问。

（二）中国法制史学形成以后的研究 1897年，在戊戌变法维新思潮的冲击下，湖南创办了时务学堂，开办有公法学，公法学科分内分法和外公法，内分法主要是学习中国历史和典章制度，也称为“掌故”，实际上也包括法制史的内容，也表明法制史学科出现了萌芽。1902年，袁世凯来到天津，把天津的中西学堂改名为北洋大学堂，设立有法律科，开设有中国宪法史。作为领袖的京师大学堂，也是1902年重建的，法律学课程中有中国历代刑法考、中国古今历代法制考，可以说已经有了中国法制史的内涵。1906年前后，中国法制史作为一种涵义广泛的学科名称，逐渐的为中国学者所接受。

（三）新中国的中国法制史学研究走向 从近几年的研究成果来看，中国法制史研究的焦点大概集中在如下几个方面：1、对中国传统的法律文化的研究，把研究视点引入文化史的范畴，进而注意到法律与社会这个最基本的问题。2、对中外法制史的比较研究，把研究视点引向国际，进而突出中华法律在国际上的地位。3、对珍惜法律文献和史料的挖掘和整理，这种挖掘已经走向世界，因为种种原因，中国有许多图书典籍、文物资料散失在世界，在开放的前提下，许多学者开始注意和整理这些资料，一是使之重归故土，二是丰富研究的领域。4、对法制史专题的研究，这种研究不但扩展了法制史研究的领域，也使研究呈现多样化。5、对各朝代的法制情况进行分期研究，尤其是具有变化和特点的年代，更是研究者的热点。6、对某些具体的法律和与法律相关的问题进行细致的研究，力图从这些微小的变化和具体的事例中探求实际情况。7、对历史上的少数民族政权和少数民族地区的法制状况的研究，以说明“因俗而治”的历史必然和发展趋势。

二、研究中国法制史的参考资料 有关中国法制史研究的参考资料可以说是汗牛充栋，粗略地划分，大致可以分为如下几类：（1）经书诸子类。（2）正史实录会要类。（3）政书典章诏令类。（4）类书丛书工具书类。（5）研究考论类。（6）公报档案方志类。（7）野史笔记案例类。（8）谱牒契约金石碑刻类。（9）出土文物考古类。

第四节学习中国法制史的意义和方法

一、学习中国法制史的意义

第一，有利于继承和发扬中国优秀的法律文化，肯定中华法系在世界法系的地位。第二，有利于了解法律制度与国家、政权、社会之间的关系，增强忧患意识，提高认识事物和分析事物的水平。第三，有利于充实专业知识和完善知识结构，进而打下比较坚实的基础。

二、学习中国法制史的方法 中国法制史是一门覆盖很广而具有综合性的课程，如何学习和尽快掌握这门课程，充分理解和认识本课程知识的重要性，就要有一定的学习方法。（1）必须注意学以致用，同时还要做到体用结合。（2）必须坚持正确的历史观和方法论，用现代理论为指导，把中国法制史纳入当时社会经济和社会政治总体中来进行考察，认识和总结其发展基本规律和特点，给予正确的评价。（3）注意从发展的角度来学习中国法制史，不断加深对中国法律文化的认识，进而正确理解和认识具有中国特色的法律制度。

第二章中国法律制度的形成和发展

第一节从习惯到法的转变

一、三皇五帝 所谓“三皇”，有认为是天皇、地皇、人皇（泰皇），也有说是燧人氏、有巢氏、神农氏。前者说在宇宙中天、地、人是最为可贵，故可以并列为皇；后说则反映人类最早经历过的几个重要发展阶段。所谓的五帝，目前有三种说法：一说为伏羲（太昊）、神农（炎帝）、黄帝、尧、舜。一说是黄帝、颛顼、帝喾、帝尧、帝舜，还有一说是少昊、颛顼、高辛、尧、舜。古人把五帝与天上五方之帝联系起来，天上有东方苍帝名灵威仰、南方赤帝名赤熛怒、中央黄帝含枢纽、西方白帝名招拒、北方黑帝名汁光纪，也有认为五天帝就是太昊、炎帝、黄帝、少昊、颛顼的。这种说法不一和与天道观念的结合，反映出中国在国家形成的过程中的冲突和战争、曲折和反复的复杂情况。

二、原始社会氏族组织 原始氏族作为原始社会的基本社会组织，发挥过重要的社会职能。原始胞族是由两个以上氏族自然结合起来的联合体，是从一个氏族分裂而又重新组合起来的。原始姻族是通过联姻结合起来的联合体，是人类发展到族外婚时所产生的。原始氏族部落是氏族组织的联合体，由若干氏族、胞族、姻族联合而成，部落内部存在不同的血缘关系，有自己的名称和固定的领土范围，有共同的宗教信仰和语言，实际上是一个规模较大的亲族集团部落设有酋长、军事酋长、部落议事会。

三、部落联盟组织 原始社会末期，摩尔根称之为军事民主时期。这个时期，部落之间的战争频繁，一些部落为了共同的利益，往往结成联盟，进而形成一种组织，就是部落联盟。尧、舜、禹时代是部落联盟发展的成熟阶段，以公职为特征的管理机构的雏形，应该在此时期出现。

四、从习惯到法的转变过程 从中国法律起源来看，法律是在旧有的习惯上发展起来的，起着调整社会的作用，具有传承性、社会性和自发性的特征。由于强权的暴力和神明的威慑力的双重作用，法律就具有了突变性和创新性。因为这种创新是在强权下出现的，所以重点体现在刑罚上。政权主要致力于刑罚，社会生活的矛盾用从旧习惯中发展起来的礼制去调节，也就决定中国古代法律走向刑罚体系早熟，民事体系发展滞后的道路。

第二节中国法律制度的形成和发展

一、早期国家的法制形成 夏、商、周三代是中国国家形成到完善时期，从部落制母胎中脱离出来的国家，遗留有较深的原始氏族社会的痕迹，作为国家管理重要组成部分法律制度，是在逐渐消退那种痕迹的情况下而不断地完善起来。

夏朝作为中国第一个国家形态已经成为定论，我们虽然不能准确无误地描绘出夏代法律制度的情况，但也能够通过古文献和考古发掘勾画出大概情况。公元前16世纪，商汤攻灭夏朝，建立的商王朝。司马迁的《史记·殷本纪》所叙述的商朝帝系中的各帝，在甲骨文中都得到印证。公元前11世纪，武王联合西部各部落，大举伐纣，一举灭商而建立的周朝，无论是古文献还是考古发现，都有明确的记载，早期国家法律制度也在此时期得到进一步的发展和充实。

早期国家存在着严重的宗法性，其法律制度就是在宗法制的“亲贵合一”前提下出现的。“夏有乱政，而作禹刑”，“商有乱政，而作汤刑”，“周有乱政，而作九刑”，这些“刑”的具体内容现在还无法了解，但无论是从文献上还是考古上，都可以确定当时有比较系统的刑罚制度，而墨、劓、剕、宫、大辟等五刑至少在商代已经形成，故后人认为“刑名从商”（《墨子·尚贤下》）。

二、争霸时期的法制发展 春秋时期的霸主政治和战国时期的群雄政治，是在加强君主权力的情况下，逐渐确立以君主专制主义中央集权制形成的过程。君主的权力渐渐集中，君主专制的倾向也日见显著，进入“礼崩乐坏”的时期。所谓的“礼崩乐坏”，即是原来的以血缘构成的宗法制的破坏，原来的社会意识已经是不适应社会的发展，而新的社会意识已经深入人心，并通过权力使之达到合法化。连绵不断的战争，使各国不得不进行社会改革和政治改革在“兵刑合一”的前提下，将法制公开向人们宣布，这就是成文法的公布。所谓的“兵刑合一”，也就是将暴力统治赤裸裸地显示出来，镇压无论是来自新的还是旧的反抗，实际上是巩固“礼崩乐坏”后所出现的社会新秩序。在这种情况下，法律的合法化问题显得突出。成文法的颁布是在这种社会变革中出现的，尤其是李悝的《法经》的出现，改变了原来以“五刑之属三千”的以刑来确定罪名的传统，确立了以罪名为纲领的法律体系，实现了“刑”向“法”的转变。

刑是不可预测和规范未来的社会，在社会发展时，既跟不上社会的变化，也难以规范社会。而法则是用以规范社会，并可以先于社会而设置。虽然法也跟不上社会的变化，但它毕竟规范着社会，进而使国家组织凌驾于社会之上。

官僚制度的出现，使一些原本没有世袭特权的“士”进入高级统治层，也就打破传统的世袭体制“士”有知识的人，在那个时代，他们的主要知识是掌握“礼乐”，自然就成为传统文化的承担者。士人脱离不开国家，自然也就关注国家，更不希望国家变成只有不讲情面的法律，没有发展眼光的思想，更不愿意法律脱离社会现实。于是，这些文化的创造和传承者的士人，便积极参与国家事务，纷纷提出自己的看法，出现了百家争鸣。

三、皇权专制制度下的法制变化 秦以后各朝代的政治结构主要特点就是皇权专制，专制皇权无所不及。皇权是以皇帝实际行使最高统治权的政治概括，是由一套能够保证皇帝顺利行使权力的制度所构成的。秦朝的迅速崩解，从法律制度史的角度来看，那种单纯依赖于法律制度的合法化是不足以建立稳定社会秩序的，而稳定的社会秩序需要有一种社会基础，而这种基础则是社会的结构。儒家不同于法家，它是在维护社会和批评新型国家的过程中形成的理论。经过废黜百家，独尊儒术，则这个儒术已经不是传统的儒家，是经过融合后又经朝廷认可的钦定儒家思想。正是在这种钦定的思想指导下的政治模式，规范了两千年的中国社会。

钦定的儒家思想虽然与“法家模式”有很大的区别，但也兼容了法家一些内容。钦定的儒家思想认为国家的主要目的是支持和维护道德、社会和文化秩序，最终以达到天下和谐、天下太平。为了这个目的，要求统治者先要修身、齐家，然后治国平天下，要求统治阶级具有德行。钦定的儒家思想希望出现一种“儒家模式”的管理形式，即国家对社会的管理主要在维持社会治安、对外进行军事防御。为了保证国家的财政收入的稳定，维护国家的“本”业，也就是农业，实行一些丈量土地、水利、户口登记。即便如此，钦定的儒家思想还认为这些仅仅是不得已为之的辅助手段，最好限定到一定的范围。由此可见，钦定的儒家思想所希望达到的“儒家模式”的管理，仅是以维持社会秩序为目的，除此以为，可以说没有更为积极的目标，这样就给民众社会留下很大的空间。

尽管钦定的儒家思想希望建立一种“儒家模式”的管理制度，但在实际上还是与“法家模式”交织在一起。在“儒家模式”的管理下，国家与民众社会进行的交涉，往往通过宗族、豪族、士绅阶层的中介，宗族、豪族、士绅阶层在很大程度上控制一定范围的意识形态，左右着一定范围的法律制度的正常实施。乡里组织遵照地方政府的政令以管辖部民、完纳赋役、清查户籍、维持地方治安，并把族规家法揉合于乡规民约之中，同样起着政治效能。地方政府不但承认这些乡规民约，还大力提倡。除关系到国家治乱的盗贼案件，乡里宗族对一些事关风化的民事纠纷，尤其是婚丧事件，有权以乡约族规来处置，甚至可以判处族人死刑（如沉塘、压土袋等），不必经官，这在当时认为是合乎情理的事情。这也正是如西方评论中国古代王朝总是从“治理模式”转向“控制模式”的一种原因，因为“控制模式”依赖于在公共领域中稳定宗族、豪族、士绅阶层来控制广大的农村社会。

“控制模式”的政府，不要求所有的国民全部依赖于国家法律制度管理下生活，允许民间、民族按照自己的方式约束自己，因此常常会出现“因俗而治”的管理形式。在皇权专制下，王朝的更迭通常是采用法家的“治理模式”，在政权稳定后，又会逐渐转向钦定儒家的“控制模式”，即所谓马上得天下，不能以马上治之。进入19世纪，这种儒家“控制模式”受到西方的政治文化冲击，在冲击下，除了外力的因素外，中国内部也发生变化，因为支持着儒家“控制模式”的宗族、豪族、士绅阶层中的一些精英开始发生变化，并逐渐形成具有影响力的政治阶层，期望使用他们的方式改造社会，或用革命来变革社会。儒家“控制模式”在危机四伏的情况下，不得不寻找新的出路，“变亦变，不变亦变。变而变者，变之权操诸己，可以保国，可以保种，可以保教。不变而变者，变之权让诸人，束缚之，驰骤之”（梁启超：《变法通议》，见郑振铎编《晚清文选》卷下，56页，中国社会科学出版社，2002年）。无论是统治者自愿还是不自愿，社会的变革是不可避免的，法律制度也必然发生质变。

第三节中国现代法制体系的确立

一、中西法制体系的碰撞和抗争

16世纪以降，中国却开始闭关锁国，而西方社会由于文艺复兴和宗教改革的推进，科学文化和物质财富获得空前发展。科学进步的直接后果是物欲横流和征服的野心，西方人凭借船坚炮利而来到中国，不仅取得了对中国交往的主动权，而且开始把自己的意志强加给中国，中西法律制度的碰撞和抗争也就开始了。葡萄牙人在1557年前后获得中国当局的许可，在澳门建立起居民点，并凭借贸易的优势迅速发展起来。中国政府的无知和官僚集团的贪贿，使中西法律制度在碰撞中失去主动权，渐渐处于劣势地位。到了18世纪，冲突渐渐增多，比较有名的“埃米莉号”货船事件，常常被作为特例提起。1821年9月23日，来自美国的“埃米莉号”货船，在广州江面装货时，货船旁边小艇有一名中国妇女落水而死。死者家属指控是被美国船员德兰诺瓦用瓦罐击头部所致，美方认为是该妇女是不慎落水而死。当时审理此案的是番禺知县，不听美方被告人的陈述，更不允许外国人进入公堂，只因为被告人承认投掷过瓦罐，便匆匆上报，结果广东地方官没有等到皇帝的核准，在48小时之内就将德兰诺瓦处死。当然，部分美国商人不服，通过商行向中国政府提出一份抗议书：

我们认为此案审判不公正，当我们在你们的领海内时，势须屈从你们那非常不公平的法律。我等将不抗拒之。你们按照自己的法律观念，未经审讯而将之定罪，但我们的国旗并未受到侮辱，仍在你们的头上飘扬。在一个大帝国的压倒的武力下服从不算是不名誉。你们有强压我们的力量。

虽然这个抗议根本就没有得倒清政府的理睬，却体现出中国与西方的法律制度和政治观念上的冲突。这种冲突在清王朝还强大时，尽可以不去理睬什么西方的抗议。但在西方的武力之下，这种法律上处置不公正和政治交涉上的不平等必然遭到西方的强烈反对，以至动用武力来寻求解决。在战败之后，清王朝不但屈服于西方的武力，也开始对自己的法律制度产生怀疑，法律制度发生变化也是顺理成章的。

鸦片战争之后订立了许多不平等条约，在这些不平等条约中，列强们无不要求他们的领事裁判权。对于这种领事裁判权，开始清政府并没有认为是什么屈辱，因为“在道光时代的人眼光中，不过是让夷人管夷人。他们想那是最方便、最省事的办法”（蒋廷黻：《中国近代史》27页，长沙商务印书馆，1938年）。然而，随着列强的军事渗透和领事裁判权的扩大，西方人的傲慢使中国人感到一种耻辱。一些无耻的西方人，利用军事力量和领事裁判权来欺侮中国人，向清政府的权威提出挑战，而清政府迫于列强的势力，顺从列强，上下官吏唯洋人马首是瞻。

西方的冲击也带来了西方思想，而这种思想导致传统的思想发生变化，一些传统的知识分子开始分裂出反传统的新式知识分子，那种原来对政府的忠诚，开始转为对政府的批判，或者是希望政府完善自己的制度，适应发展的社会。在初期，其言论足以振聋发聩的代表人物有龚自珍（1792—1841）、林则徐（1792—1850）、魏源（1794—1857）等人。以这三人为首的爱国忧时之士，处于国事日非，纲纪败坏，民生凋敝，而外又有强敌逼迫的情况下，痛切地剖析了当时的君主昏聩，官吏贪污，因循苟且，认识到旧章旧法已经绝难应付巨变的时代。

鸦片战争的惨败，烽烟未息，相继又爆发了太平天国革命，第二次鸦片战争，清王朝陷入内外交困的地步。统治集团开始考虑到如何从西方敌手中讨取先进武器和技术，兴起师夷之长技的洋务运动，借以实现他们王朝中兴的愿望。由于他们坚信中国传统的制度有无可比拟的优越性，学夷之技，而不能用夷法来变华夏，所以只能用华夏法来变夷。他们认为，只要引进吸收西方某些先进的军事、经济、科学技术，将之依附在中国原有王朝体制下，便可以重振王朝威风。

洋务运动历经30余年，虽然开了一时风气，并为中国近代工商业奠定一定基础，而且中国民族工商业也有了一些发展，但国势却未见起色，官吏们的贪污腐化，吏治的腐败，民族工商业常常受到内外两方面的压力。基于此，出现一些早期的改良主义者，他们痛心于官商的垄断、洋商的倾销，痛心于国内的政治腐败和经济凋敝、列强的吞噬中国和瓜分利益，愈来愈希望能够改变现状，希望开辟一条能够走向富国强民的道路，进而在政治上出现一种要求改良的思潮，即早期的改良主义者。这些被称为早期的改良主义者的代表人物有：冯桂芬（1809—1874）、王韬（1828—1897）、薛福成（1935—1894）、马建忠（1845—1900）、郑观应（1842—1922）、陈炽（？—1899）、黄遵宪（1848—1905）、何启（1855—1914）、胡礼恒（1947—1916）等人。他们虽然出身经历不同，政治见解也不同，但都从不同角度上批判了旧观念和旧体制，提出过一些方案，是戊戌变法前同领风骚的风流人物。

1994年，中日甲午战争的惨败，洋务派苦心经营30余年的军事势力竟如此不堪一击，不但没有以洋务争回权利，反而更加丧权辱国；不但列强驻军于中国腹里地区，而且舰艇横行于中国内河，海关也控制在洋人之手。在这国将不国，民将为亡国奴的关头，酝酿30余年的改良主义，终于在戊戌变法的运动中走上历史舞台。戊戌变法的代表人物是：康有为（1858—1927）、梁启超（1972—1929）。他们建议在君主立宪的前提下实行三权分立，即立法、司法、行政分别由不同的部门掌管，分别履行职权和承担责任，并且相互制约。方案是效仿日本明治维新，建立一个君主立宪的国家体制。这种设想还没有来的及实践，就被慈禧太后一声令下而镇压下去，百日维新梦想未成，便以光绪瀛台泣血，康梁流亡海外，义士血染菜市的结果而告终了。

戊戌变法虽然失败，但教育了人民，也使这些新式知识分子分化，发展为革命和保皇两派，新的斗争开始并揭开中国近代史上的光辉一页。戊戌变法标志着中国人第一次全面提出近代化的纲领和措施，是一次革命的实践，也恰似漫漫黑夜里的一声惊雷和一道闪电，惊醒沉睡的人们。传统的势力虽然在抗争中暂时获胜，也恰恰是他们失败的开始。（1）“钦定儒家模式”政治体系的基础动摇了。（2）民族和国家意识开始改变人们的政治意识，“钦定儒家模式”政治思想基础动摇了。（3）政治、军事、外交上的接连失败，“天朝”的威严扫地；农民起义与统治阶层内部分离倾向使朝廷的尊严受到挑战，“钦定儒家模式”在制度上的缺陷越来越明显了。

二、近代化过程中的法律制度变化

清政府镇压了戊戌变法以后，又与外国势力一起镇压了义和团运动。以慈禧太后为首的清政府不惜牺牲国家的利益，竟然以“量中华之物力，结与国之欢心”的无耻行经签订丧权辱国的《辛丑条约》，赔款额4亿5千万两，加上利息则近10亿两。对外的屈辱，还要安抚国内的情绪，于是，以慈禧太后为首的清政府在西安流亡时（1901年1月29日）颁布一道“变法革新”的上谕云：

法令不更，痼习不破，欲求振作，当议更张。著军机大臣、大学士、六部九卿、出使各国大臣、各省督抚，各就现在情形，参酌中西政要，举凡朝章国故、吏治民生、学校科举、军政财政，当因当革、当省当并，或取诸人，或求诸己，如何而国势始兴，如何而人才始出，如何而度支始裕，如何而武备始修。各举所知，各抒己见，通限两个月，详悉条议以闻。

此上谕颁布，标志着清末开始实行新政，法律制度也开始逐步进行改革。从1901年到1911年，清政府新政内容主要有：（1）政治方面。最重要的是预备立宪，即改变沿袭数千年之久的君主专制制度，准备实行君主立宪制度。（2）军事制度方面。（3）行政制度方面。（4）教育制度方面。从废除八股文到废除科举制度，使新式学堂教育快速发展，学堂教育不但成为选拔官吏的重要途径，而且逐渐制度化、正规化，文教事业开始迅速发展。（5）法制方面。参照西方各国的法律，先后修订了《大清刑律草案》、《大清现行新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《大清刑事诉讼法》、《大清民事诉讼法》等法律。（6）奖励实业方面。晚清政府宣布实行新政，一方面是国家富强的国家主义意识已经成为共识，另一方面是绅商阶层的势力和民权意识的日益扩大，保护工商业和民权成为绅商阶层一致的要求，何况绅商阶层已经构成自己的保护网。

围绕着新政，在政治上的交涉主要有三方：一是清中央政府的顽固派，二是中央政府和地方政府的实力派，三是新兴的绅商阶层。在三方交涉中，实力派为了战胜顽固派，就与绅商阶层有了联合，正是这种联合，请愿活动才得以发展，请愿活动的发展，使各种民间团体纷纷兴起，政党的雏形出现了，政党政治则打破了国家垄断的局面，使一些工人、农民、商人、知识分子也参与到新政这一政治领域中。

三、近代化法律制度变革的启示

中国近代化法律制度变革是以传统政治权威的合法性为基础，通过传统的官僚政治手段而进行的自上而下并有限度的变革，其本身的局限性和传统体制的自我完善性，给现代人们留下了几点启示：（1）中国近代化法律制度变革是在世界形势的推动下进行的，原本就带有被动的性质。（2）自上而下的政治体制改革需要中央政府集中权力，以便有效地统筹规划，合理地分配社会资源，对改革中遇到的问题进行具体干预，这就需要强大的财政支持。（3）政治体制改革需要社会力量的支持，在传统政治体制弊端日益显露的情况下，需要政治体制改革，而改革必然要触动传统社会，也需要新的社会力量。在传统的政治体制下进行的近代化法律体制改革，新与旧的矛盾是不可避免的，能否处理好新与旧的矛盾是改革的关键。

第四节中国现代法律制度的确立

一、中国现代法律制度的出现及反复

从晚清集权专制转向民主共和，本来需要经历全面的社会变革，需要整个社会政治、经济、思想文化和心理等与之相适应。但在当时的历史条件下，资本主义的政治经济和社会基础十分薄弱，军阀及专制势力雄厚，传统政治统治根基未除，缺乏支撑民主法律制度的社会经济、政治和思想文化的基础。从民国初年到北洋军阀，基本上是采取硬性移植西方制度的办法来确定现代法律制度体系，但在实际上与现代法律制度体系的要求相差甚远。总统制、责任内阁制、君主立宪制、地方自治制等西方有过的形式，都曾经反复使用过，最终还不是西方的政治模式，个人独裁却成为融合中外的政治选择。不能建立梦想中的资产阶级共和国，就必须建立适合当时国情的国家，孙中山的“建国三时期”学说则设想如何建立他理想中的民族国家。孙中山的“建国三时期”学说即是军政、训政、宪政三阶段。孙中山以“我这三民主义，五权宪法，也可以叫做孙文革命；所以服从我，就是服从我所主张的革命；服从我的革命，自然应该服从我”（《孙中山全集》第5卷《在上海中国国民党本部会议的演说》，中华书局，1985年）。孙中山这种建立在权威上的政治设想，也就决定其继承者必然要走上“一党专制”和“以人治国”，走向国民党“党制”和个人独裁体制。

1927年，国民政府奠都南京，开始10年勉强统一的局面，而在国民党的一党专制的情况下，现代法律制度体系没有完善，反而走向政治党化，实行“党制”体制。在这种情况下，法律制度设计接近于现代，实际上却是国民党实行统治的工具，根本没有起到现代法律制度所应该起到的管理和规范社会的作用，乃是继承了中国封建政治的传统特点，采用了部分资本主义政权的管理形式，又吸取法西斯主义个人独裁制的特点，是封建主义、资本主义和法西斯主义混合的一种法律制度。

1917年俄国爆发十月革命，人类历史上第一个社会主义国家诞生了，社会主义的理想变为现实，社会主义思想体系和实践活动对中国影响日益加深。从马克思主义传入中国，到中国共产党成立，许多革命青年深入工厂农村，与工农打成一片，向工农宣传革命思想，也在工农生活中取得经验。历尽艰辛，坚定的马克思主义者们将马克思主义的普遍原理与中国革命具体实践相结合，创造出工农武装割据和农村包围城市等正确的革命路线，1931年11月中华苏维埃共和国成立，标志着中国共产党领导的政权以国家的形态登上中国的政治舞台。

如果说国民党的法律制度是移植西方法律制度而自上而下推行的，那么中国共产党的法律制度则是自下而上成长的，尽管这种成长有现代化西方法律制度和苏联式法律制度的影响，尤其是在国共合作时期，共产党所辖的边区法律制度在总体上还是与国民党法律制度一致的，但国民党法律制度注重中央政权的建设，而共产党则注重地方基层，尤其是乡村政权的建设。也就是说国民党的法律制度所关注的是国家组织上层政权建设（在统治的22年间的宪法就修了三次），共产党的法律制度所关注的则是基层政权建设（支部建立在连队上）。

二、中国现代法律制度的发展趋势

中国现代法律制度自中华民国开始以宪法形式加以确立以来，各种政治力量在内外矛盾的困扰下，寻找现代法律制度发展的真正方向，进行各种尝试，探索中国现代法律制度的发展路径，在中国现代法律制度发展历程上留下深刻的痕迹。

对于新中国建立以后的法律制度，毛泽东早就有设想。毛泽东认为社会主义民主好，这个社会主义民主不是旧式、欧美式、苏联式的，也就是说在世界上还没有一个国家建立过社会主义民主，需要人们进行探索，因此建立具有中国特色的社会主义便成为建立真正社会主义民主的尝试。社会主义法律制度是现代法律制度的最高形式，不但起到管理和规范社会的作用，而且能够广泛地动员和组织人民群众依法管理国家和社会事务，管理经济和文化事业，维护和实现人民群众的根本利益，使全国人民万众一心、高度统一，保持旺盛的奋斗精神和协调一致，促进社会健康稳步的发展。

第三章中国的法律思想体系（略）

第四章各项法规的主要内容及其特点

第一节法规的制定和沿革

一、古代法规的概况 在《尚书·尧典》中有“奸”和“讼”的记录，还没有“罪”和“罚”的论述。可以推断早在尧以前就已经有了坏人坏事和争执，争执则通过“讼”的方式由首领来裁断，首领解决这些争执，主要依据当时人们长期形成的风俗习惯。习惯可以影响到法律的制定，甚至在很大程度规范着法律，但没有经过权力认可，它只是习惯，而不是整个社会的规范。习惯是在社会生活中经过长期实践而形成的、为人们所共同信守的行为规则，并不具有法律的性质，只是在国家认可和国家强制力保证实施的情况下，这种习惯才具有法律的效力。可以说，习惯是法律的重要渊源之一，并在中国古代社会生活中起到相当大的作用，但习惯对法律不起决定的作用。

《尚书·舜典》中已经有了“罪”和“刑”的记载，这些关于罪和刑的记载，虽没有法律的叙述，但已经有了法律的内涵。《尚书·大禹谟》有“儆戒无虞，罔失法度”，这个法度还称不上法，只是一种常道。“夏有乱政，而作禹刑”，夏已经有明确的刑罚。“商有乱政，而作汤刑”，因为汤“由乃位，以常旧服，正法度”。人们推测《汤刑》是商代第一部成文法，但早已经失传，其具体内容也无法了解。“周有乱政，而作九刑”，指的是刑书9篇，其具体内容已经无法了解。除法律条文之外，周王颁布的誓、诰、命等也是重要的法律形式。为了维护宗法制度，以礼作为刑的指导，规定“礼不下庶人，刑不上大夫”（《礼记·曲礼》）。贵族犯罪享有“八议”待遇，即亲、故、贤、能、功、贵、勋、宾。在刑罚的实施上，死刑要在市场上斩首，其目的是杀一儆百，警告人民别犯法。“墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内，刖者使守囿”（《汉书》卷23《刑法志序》）。除了受刑之外，还要实施劳役的处罚，重要的是让人们知道羞耻，避免犯罪。

春秋战国时期，社会进入大动荡、大变革时期，法律制度也发生重大的变革，其最主要的措施是将法律条文予以公布，使法律公开化。公元前536年郑国的子产首先铸刑书，公元前513年晋国铸刑鼎，以后诸侯国纷纷群起仿效。随着法律的公开化，法律又开始走向法典化和规范化。战国初年，魏国的李悝在总结各国法律的基础上，编定《法经》，成为中国历史上第一部有体系的法典著作。商鞅变法的《六律》，就是仿照《法经》的内容和体裁制定的法律。1975年12月在湖北云梦睡虎地出土的秦简当中，载有《秦律》、《法律答问》、《封诊式（治狱案例）》等法律文书，内容涉及农业、手工业、商业、赋税徭役、军功赏赐、官吏任免和考核、邮传以及什伍组织等有关社会生活的各个领域，形成包括有律、解释、案例的法规体系。

汉高祖刘邦进入关中后，废除秦法，制定“杀人者死，伤人及盗抵罪”的“约法三章”，曾经起到过安定关中士庶，解脱秦法苛细残酷的积极作用，但它终究是因一时需要的简明规定，不足以规范社会的复杂生活。因此在取得全国统治权后，又令萧何等在《秦律》的基础上修订为《九章律》，即盗、贼、囚、捕、杂、具、兴、厩、户等九律。以后又相继增加越宫、朝、金布、田、钱等律。至东汉时已经有律60余篇，令300余篇，比900余卷，死刑610条，耐罪（徒刑）1698条，赎罪以下2681条，形成以律、令、科、比为主的法规体系。律是基本法典；令是为解决某一具体问题，以皇帝和官府的名义颁布的诏令和法令；科亦称科条，是法令条规，主要是各级官府办事的常行法规；比亦称决事比，指经朝廷批准，具有法律效力的断案成例，可以援引为量刑定罪的案例；四者各有侧重和适用的范围，都具有法律的效力。

曹魏初期沿用汉律，明帝即位，在参酌和增删汉律的基础上，制定魏律18篇也有令、科、比等作为律的补充。晋代在魏律的基础上修订为20篇，还以令、故事作为补充，并出现了“式”的法律形式。故事是汇集诏令、典制等法律文书编纂而成的汇编，可以为断案的依据；式是常行法规格式。南朝的160余年间，很少修订法律，基本上沿用晋律，因此一再以繁多的令、科作为补充。北朝的北魏道武帝拓拔珪、太武帝拓拔焘、文成帝拓拔濬、孝文帝元宏、宣武帝元恪都曾经修订过律令，并以令、格、式等作为补充，形成较为完整的律、令、格、式的法规体系。北齐在北魏的基础上厘定《齐律》12篇，值得一提的是北齐确立了“十恶”重罪之条，即：反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不义、不孝、内乱，与隋唐以后的“十恶”略有区别。北周是仿照《尚书·大诰》而制定的篇目，取名为《大律》，共25篇，除此之外，也存在令、格等法规。

隋文帝杨坚代周以后，即着手制定新律，在前代法律的基础上修订了“五刑”，即死、流、徒、杖、笞，每种刑都规定二至五个等级，此外，还明确规定了“十恶”的名目和“八议”减免科条的内容。开皇三（583）年，删繁就简，只留500条12篇，这就是所谓的《开皇律》。隋炀帝杨广即位，经过修订的《大业律》，于大业三（607）年颁布实行。《大业律》是500条，分为18篇。隋代的法规还有令、格、式等。隋代减少了酷刑峻法，在德刑并用的基础上建立以德为主的法律制度，但在隋末农民大起义爆发之后，统治者又恢复使用前代的酷法，如砾、轘裂、枭首、夷九族，甚至脔啖其肉等。任何法律的条文也阻挡不了统治者的随心所欲，束缚不了统治者的手脚。

唐代的法规以律、令、格、式为基本内容，以典、敕、例作为补充。律是正刑定罪的刑法典；令是关于国家体制和基本制度的行政法规；格是国家各机关日常办事的行政法规；式是国家机关办事承转的公文程式。典是典章制度，如《唐六典》是有关行政管理方面的法规，《大唐开元礼》是有关礼制方面的规定，都具有法律效力。敕是诏敕，是皇帝的命令，其法律效能在律令格式之上。例是办案成例，可以作为比附判决的依据。唐律有《武德律》、《贞观律》、《永徽律》、《开元律》四种，现存的《唐律疏义》以《永徽律》为本，由长孙无忌等逐条加以注疏，是我国现存形成最早，也是最完整的一部古代法典，它总结了唐以前历代王朝的法典，并加以详明解说，被各代法学家所推崇。

五代主要沿用唐律，也根据当时的政治情况颁布了一些新的法规。如后梁有《大梁新定格式律令》；后唐有《同光刑律统类》、《长定格》和《编敕》；后晋有《天福编敕》；后周有《大周续编敕》和《大周刑统》，即《显德刑统》；其中《显德刑统》直接影响着宋代法规的体例。宋代的主要法典是《刑统》，建隆四（963）年撰成并刊板印刷，颁行全国为我国历史上第一部印行的法典。宋代的敕占有重要地位，它是皇帝发布的指示或决定，律文附于敕条之后，律反而成为敕的补充，说明皇权对法律有绝对的独断性，法律只能居于敕条的附庸地位，不允许对敕条有任何抵触。上级批详是中央和上级主管官署对法令的解释（称申明），对案件的批示和决定（称看详），以及为处理某事某案的指示和决定（称指挥）等，因而成为当时处理同类事务的重要援引依据，具有实际的法律效力。这类批详多如牛毛，令下级官署经常莫知所从，也便于有关人员各取所需，任意轻重。

夏、辽、金、元的法规都注意保存统治民族原有习惯的某些内容，但又在很大程度上吸收了隋、唐、宋等汉族政权的立法思想，具有鲜明的民族特点和广泛的兼容性。如西夏国的“秃发令”，金初的刑、赎并行，成吉思汗的 “大扎撒”，意即“大法令”。他们承认在不同地区和不同民族之间，在法制习惯上和统治方法上客观存在的差异，一方面长期保存本民族的习惯，但同时也适应对广大汉族人民统治需要，所以杂采唐、宋之法编定了一些法规，其中在法制史上占有一定地位，并且直接影响后世的，有辽代的《重熙条格》，金代的《泰和律令敕条格式》，元代的《至元新格》和《至正条格》，以及《大元通制》、《大元圣政国朝典章》等。从某种程度来看，这些法规是我国不同民族之间传统法律的相互渗透和综合。

明清的法规除《大明律》、《大清律》为主要的法典之外，还有诰、令、条例、则例、事例、会典等法规。诰是皇帝的诏敕，令是皇帝颁发对百官衙署的命令。朱元璋曾经先后颁行《大诰》4编236条和《大明令》6篇145条，在很长时间内实际发挥着法典的作用，明初重典治吏，多是依据《大诰》的指令。清代在原则上把诏敕和令汇编入事例和则例之中，但没有编入的诏敕也发挥作用，尤其是在位皇帝发布的诏敕，效用高于编入事例的诏敕。例在明清法规中的地位较高，尤其是清代，例几乎成为当时主要的法规。《会典》是具有根本法性质的重要法典，也含括了所有法规的主要内容，记载典章制度尤详。今存可见者有《明会典》和《清会典》。

从《舜典》到《清会典》这样的宏篇巨著出现，说明古代法规一直处在由简到繁、由粗及细的逐步完备的发展过程中，也表明法规一直受到社会发展和各种矛盾变化的直接影响。（1）古代法规的首要任务是在于保护君权和政权的统治不受侵犯，从北齐至清代，一直把“十恶”列为刑章之首，正是统治阶级意志的集中反映。（2）古代法规公开宣布人们在法律面前的不平等原则，突出宗法伦理纲常观念，并使之成为当时社会人际关系的准则。（3）古代法规有广泛的兼容性，表现出立法、司法长期依附于政治权力，体现以君主权力和“人治”为中心的专制政治的特点。

二、近现代法规的概况 1902年，湖广总督张之洞、刑部左侍郎沈家本和驻美大使伍廷芳，兼取中西，着手修订法律。1906年9月1日，清政府宣布预备立宪，以后则进行一些立宪准备，于1908年颁布了《钦定宪法大纲》。这是硬性移植的最初阶段，也是西方法律移植和中国传统法律抗争最烈的阶段。在法律方面，沈家本延请东西各国的博士、律师，经过几年的努力，先后修订了《大清刑律草案》、《大清现行刑律》、《大清商律草案》、《大清刑事诉讼法》、《大清民事诉讼法》等法律，虽然其中有些还未来的及公布，清政府就垮台了，但它反映出法律硬性移植的鲜明特点。

清末修律，最先出笼的是商法，重点是刑律，其次才是民律。在修订各种法律的同时，以诉讼为主体的程序法也开始编纂了。

1911年10月10日，武昌起义获得成功，翻开了中华民国的历史，推翻了帝制，建立了共和政体，法律硬性移植进入了实质阶段。

宪法是当时人们所追求和所期望最高的根本大法，然而在动荡的年代，军阀势力对政权的操纵，各种政治势力的角逐，革命和外患从来没有停息，人们对宪法的期望值也随着社会现实而逐渐降低了。即便如此，政治家和政客们还是在宪法而奋斗，为法律而抗争，使这个时期的制宪和立法活动频繁。从宪法来看，1912年3月11日由孙中山公布的《中华民国临时约法》7章56条，应为第一部。1913年10月31日，由国会起草的《中华民国宪法草案》（即天坛宪草）11章113条，为第二部。1914年5月1日，袁世凯公布《中华民国约法》10章68条，为第三部。这三部都不是正式的，仅是以临时、草案、约法形式出现。1923年10月10日，由贿选总统曹锟公布《中华民国宪法》，也称贿选宪法，这是中国第一部正式的宪法，却是以贿选形式出现的。国民党南京政府先后起草和公布的宪法性文件有《训政纲领》、《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》等4部。中华苏维埃共和国于1931年11月7日公布《中华苏维埃共和国宪法大纲》17条，1934年1月进行修订。1939年4月4日公布的《陕甘宁边区抗战时期施政纲领》，1941年5月1日公布的《陕甘宁边区施政纲领》，1941年8月13日公布的《晋察冀边区目前施政纲领》，1941年9月1日公布的《晋冀鲁豫边区政府施政纲领》，1942年10月9日公布的《关于巩固与建设晋西北的施政纲领》，1944年2月28日公布的《山东省战时施政纲领》，1946年4月通过的《陕甘宁边区宪法原则》，1946年6月拟定的《陕甘宁边区宪法草案》、1947年4月公布的《内蒙古自治政府施政纲领》、1948年8月制定的《华北人民政府施政方针》等，也具有宪法性质。新中国的《中国人民政治协商会议共同纲领》起到宪法的作用。1954年《宪法》之后，还有1975年、1978年、1982年的《宪法》，其中1982年《宪法》在1988年、1993年、1999年进行过3次修正。

制宪是国家大法，而行政立法则关系到政权的建设，因此行政立法最多。国家生活实际上是依据行政机关的规则和命令进行。行政机关的权威大于立法机关和司法机关。直到1982年以后，行政法才走上系统化和科学化的道路。除了制宪和行政立法之外，其他立法也在不断进行，但总的前提是临时法令不断出现，其效用总是超过现行法律。

北洋政府援用清朝法律，如《新刑律》、《商律》、《违警律》、《法院编制法》、《刑事民事诉讼律草案》、《禁烟条例》、《国籍条例》等，基本上是照搬，只是把“帝国”改为“民国”，把“臣民”改为“人民”，把“复奏”改为“复准”，删除有关皇帝特权的条文。

广州和武汉国民政府也曾经制定一些临时的条例和法令，如《反革命条例》（1927年3月30日颁布，16条）、《党员背誓罪条例》（1926年9月22日颁布，8条）、《处分逆产条例》（1927年5月10日颁布，8条）、《陆军刑律》（1925年10月9日颁布，2编12章83条）、《湖北省惩治土豪劣绅暂行条例》（1927年，湖北省党部制定）、《工会条例》（1924年11月颁布）、《佃农保护法》（1927年5月颁布，10条）、《民事诉讼律》和《刑事诉讼律》（1921年3月2日颁布）等。

南京国民政府初期以制定各项法典为主，逐步形成了“六法”体系。所谓“六法”，一说是宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、法院组织法。一说是宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法。

中华苏维埃共和国、抗日民主政权、解放区人民政权的立法活动也没有中断过，随着革命形势的发展，各种立法也不断完善，为缔造新中国积累许多经验。在刑事立法方面，中华苏维埃共和国成立以前，各根据地就有一些单行的条例。在刑律上则没有中华苏维埃共和国通行的。革命根据地的土地和劳动法一直是中心问题。革命根据地于民事方面最为重视的则是婚姻问题，其次是继承问题。革命根据地的经济还不发达，经济方面的立法不太多。

由上可见，自中华民国出现，不论是北洋政权、国民党政权、革命根据地政权，�